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Jens Kersten / Stephan Rixen: Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise. Analysen staatlichen Handelns

15.01.2021
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Autorenprofil
Dr. phil. Tamara Ehs
München, C.H. Beck 2020

Die Rechtswissenschaftler Jens Kersten und Stephan Rixen legen dar, wie der Verfassungsstaat auch und gerade in der Krise funktioniert. „Zielkonflikte zwischen dem vorsorgenden Sozialstaat und dem freiheitsverpflichtenden Rechtsstaat“ seien „an der Tagesordnung und kein Grund, die Nerven zu verlieren“, so die Autoren. Es komme vielmehr darauf an, wie der Staat auf Rechtsverletzungen reagiere. Der deutsche Verfassungsstaat verfüge über alle notwendigen Voraussetzungen, in der Coronakrise nicht nur zu bestehen, sondern sogar gestärkt aus ihr hervorzugehen.

 Eine Rezension von Tamara Ehs

Da Krisen „Teil der Normalität moderner Gesellschaften“ sind und somit auch die Antworten des Rechtsstaates – wie das deutsche Infektionsschutzgesetz oder das österreichische Epidemiegesetz – „zu den Normalitätsunterstellungen gehören, auf denen die gesamte Rechtsordnung aufbaut“ (13), ist es nicht nur möglich, sondern geboten, als demokratisch verfasste Gesellschaft mit ihnen umzugehen. Wir können den verfassungsrechtlichen Ausnahmezustand vermeiden und auch im Krisenmodus weiterhin auf dem Boden der Verfassung agieren. Die Rechtswissenschaftler Jens Kersten und Stephan Rixen legen in ihrem Buch dar, wie der Verfassungsstaat auch und gerade in der Krise funktioniert. Unaufgeregt halten sie fest: „Alle staatlichen Maßnahmen, die in der Corona-Krise getroffen wurden und werden, sind an der Verfassung zu messen und folglich entweder verfassungskonform oder verfassungswidrig“ (33).

Da auf die Coronakrise weder mit einem Ausnahmezustand noch mit der inneren Notstandsverfassung, sondern mit normalem Sicherheitsrecht reagiert wurde, bleiben auch die üblichen Regulatorien parlamentarischer und richterlicher Kontrolle aufrecht. Und wo die Staatsorganisation dennoch strauchelte oder die Grundrechtsbeschränkungen überschießend waren, wie etwa beim Versammlungsverbot, dort gilt es, diese Eingriffe zu evaluieren und aus ihnen für den Fortgang der Coronakrise (oder für die nächste Krise) zu lernen. Wir sollten uns daher laut Kersten und Rixen nicht darauf fokussieren, aufgrund der mit dem Krisenmanagement einhergehenden Freiheitsbeschränkungen überreizt das Ende der liberalen Demokratie auszurufen, sondern fortwährend nüchtern zu fragen: War diese oder jene Freiheitsbeschränkung verfassungskonform oder verfassungswidrig? „Und wenn sie verfassungswidrig sein sollten: Wie hat der Verfassungsstaat darauf reagiert?“ (59)

„Zielkonflikte zwischen dem vorsorgenden Sozialstaat und dem freiheitsverpflichtenden Rechtsstaat“ seien „an der Tagesordnung und kein Grund, die Nerven zu verlieren“ (12), so die Autoren; es komme vielmehr darauf an, wie der Staat auf Rechtsverletzungen reagiert: Gibt es eine intakte inner- und außerparlamentarische Opposition und freie Medien zur Meinungsäußerung alternativer Wege in und aus der Krise? Gibt es eine funktionstüchtige, unabhängige Gerichtsbarkeit, die den anderen Staatsorganen deren verfassungsrechtliche Grenzen aufzeigt? Gibt es also, was der Politologe Wolfgang Merkel als „eingebettete Demokratie“ beschreibt? Gemäß Kersten und Rixen verfügt der deutsche Verfassungsstaat über alle notwendigen Voraussetzungen, in der Coronakrise nicht nur zu bestehen, sondern sogar gestärkt, das heißt „grundrechtssensibler“ (144) aus ihr hervorzugehen. Hierfür ist es allerdings notwendig, fällige Orientierungen und Korrekturen vorzunehmen. Die oft zitierte Chance, die jede Krise mit sich bringen mag, liegt demnach für den Verfassungsstaat darin, auch im Regelzustand besser zu werden.

Das betrifft beispielsweise die Funktionsfähigkeit des Bundestags: Kersten und Rixen loben zwar die am 25. März 2020 erfolgte Änderung der Geschäftsordnung, wonach Abgeordnete durch Infektionsschutzmaßnahmen nicht an der Ausübung ihres Mandats gehindert werden dürfen, kritisieren aber die gleichzeitig vorgenommene Senkung der Regelung über die Beschlussfähigkeit des Parlaments mittels eines „verkleinerten Bundestags“ im sogenannten Pairingverfahren. Denn dabei handle „es sich um die informelle Einführung eines Notparlaments, was auf Dauer dem parlamentarischen Repräsentationsprinzip kaum gerecht wird“ (102). Gemäß Kersten und Rixen wären derartige Notmaßnahmen aber gar nicht erforderlich, hätte der Bundestag schon vor Jahren die Verwendung elektronischer Kommunikationstechniken für ein „virtuelles Parlament“ sichergestellt. Ähnlich äußert sich die Kritik der Autoren in Bezug auf Wahlen: Mit Blick auf das Wahljahr 2021 und die anhaltende Coronakrise mahnen sie, Parteitage und den Wahlkampf vermehrt online zu führen und klagen: „Doch leider haben insbesondere die (ehemals großen) Volksparteien die digitale Seite der Politik bisher sträflich vernachlässigt“ (98). Für die Wahl an sich sei ausnahmsweise eine reine Briefwahl durchzuführen.

Scharfe Kritik erhält das „Durchregieren“, womit die umfassende Verordnungsermächtigung insbesondere des Gesundheitsministers gemeint ist; hier liege „einiges im Argen“ (121). So ist es verfassungsrechtlich problematisch, wenn das Infektionsschutzgesetz gestatte, durch Rechtsverordnungen von Parlamentsgesetzen abzuweichen. Kersten und Rixen erinnern an die zentrale Bedeutung des parlamentarisch legitimierten Gesetzes in der Demokratie. Die Exekutive dürfe nur im Rahmen der Gesetze agieren und ist dem Parlament verantwortlich. Doch diese Verantwortung werde umgekehrt, „wenn das Parlamentsgesetz bloß eine Art Blankett ist, das substantiell von der (normsetzenden) Verwaltung ausgefüllt wird“ (123).

Obwohl die Autoren ihre Schrift bereits im Mai 2020 abgeschlossen haben, ist sie doch hochaktuell. Denn auch wenn die handelnden Organe etwa im Bereich des Versammlungsrechts eine Lernkurve aufweisen und vor allem die Opposition allmählich wieder ihre Funktion erfüllt, stehen einige erforderliche Reformen doch noch aus. Und der verfassungskonforme Weg aus der Coronakrise muss auch erst beschritten werden. Das zeigte nicht nur die Diskussion um die Neufassung des Infektionsschutzgesetzes und die Ausweitung der Pandemiesonderrechte des Gesundheitsministers im vergangenen Herbst, sondern auch die uns gegenwärtig beschäftigende Debatte um eine Impfpflicht beziehungsweise einen Immunitätsnachweis.

Kersten und Rixen weisen im Bereich der Impfpolitik auf ein bislang in der Rechtslehre kaum beachtetes Problem hin, nämlich „die zwischen nudging, chilling effect und weichem Paternalismus angesiedelte legislatorische Strategie des ‚Zwangs in Samthandschuhen‘. Zusehends setzt der Gesetzgeber Druck beziehungsweise subtilen Zwang in einer Weise ein, in der sich Selbst- und Fremdsteuerung des Individuums immer ähnlicher werden“ (92). Die österreichische Zeitschrift „juridikum“ widmete ihre neueste Ausgabe jener „sanften Verwaltung“, die nun in der Impfpolitik zum Tragen kommt. Diese „staatlich induzierte Selbstdisziplinierung des Individuums“, wie Norbert Elias es in „Über den Prozess der Zivilisation“ nennt, ist bislang in Lehre und Judikatur kaum als möglicher Grundrechtseingriff thematisiert, stellt sich jedoch „für den modernen Staat charakteristisch“ (92) dar. Problematisch hierbei ist die fehlende Rechtsförmigkeit: Sanfte Verwaltung verzichtet auf Gesetze und typisierte Verwaltungsakte, arbeitet stattdessen mit Informationskampagnen, gibt Leitlinien und Warnungen aus oder verwendet Geld als Steuerungsressource. Der Rechtsschutz knüpft jedoch an typisierte Hoheitsakte an und ist im Bereich des informellen Verwaltungshandelns lückenhaft. Praktisch äußert sich die Strategie zum Beispiel darin, zwar auf eine Impfpflicht als imperatives Machtmittel zu verzichten, aber einen Impf- oder Immunitätsnachweis als Voraussetzung für Theaterbesuche oder Reisen – und damit für die Ausübung persönlicher Freiheitsrechte – zu verlangen. Kersten und Rixen zweifeln an, ob „die Grundrechtslehre diese Mischungen aus Freiheit und Zwang schon differenziert genug reflektiert und in praktikable Kriterien übersetzt“ (94). Es ist den Autoren kaum hoch genug anzurechnen, diese Diskussion mit dem – wie sie selbst schreiben – „juristischen Denkstil entdramatisierender Differenzierung“ (14) eröffnet zu haben.

 

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