Gertrude Lübbe-Wolff: Beratungskulturen. Wie Verfassungsgerichte arbeiten, und wovon es abhängt, ob sie integrieren oder polarisieren

Eine Rezension von Thomas Gawron 

Was Gerichte entscheiden, ist mit Veröffentlichung ihrer Entscheidungen bekannt, wie sie entscheiden, ist der Öffentlichkeit verborgen. Verlauf und Produktion von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sind dementsprechend in der Sozial- und Politikwissenschaft als Black Box behandelt worden. Sofern sich Vertreterinnen und Vertreter aus Soziologie, Politikwissenschaft, ausnahmsweise sogar aus der Geschichtswissenschaft, mit dem Output des Gerichts beschäftigen, waren sie auf Topoi der Richter-Persönlichkeit, der Analyse vorgerichtlicher Prozesse (Mobilisierung) und der Nach-Wirkungen (Implementation) angewiesen. Auch Rechtswissenschaftlerinnen und Rechtswissenschaftler suchten nach weltanschaulichen Hintergründen in der Rechtsprechung^[1] sowie Vorverständnissen und Methodenwahl^[2]. Mit Ablauf der 30-jährigen Sperrfrist der Prozessakten (§ 35 b Abs. 5 Satz 1 BVerfGG), vor allem aber nach Ablauf der 60-jährigen Sperrfrist für Entwürfe von Urteilen, Beschlüssen und Verfügungen sowie für Arbeiten zu ihrer Vorbereitung und für Dokumente, die Abstimmungen betreffen (§ 35 b Abs. 5 Satz 2 BVerfGG), ist Bewegung in die Erforschung der Beratung im Verfassungsgericht gekommen. Den Anfang machte Uwe Kranenpohl mit seiner Habilitationsschrift „Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses“^[3], ihm folgten Anselm Doering-Manteuffel et al. zum Brokdorf-Beschluss^[4], Joseph Foschepoth zum KPD-Verbot^[5]; im selben Jahr Martin Will zum SRP-Verbot^[6] und ein Jahr später Thomas Darnstaedt^[7]. Thomas Henne und Arne Riedlinger hatten einen frühen Beginn bereits fünf Jahre vor Erscheinen der Kranenpohl’schen Arbeit markiert^[8].

Auch in der Rechtswissenschaft sind Versuche zu registrieren, die Black Box verfassungsgerichtlicher Judikate ein wenig transparenter erscheinen zu lassen. Dieter Grimm unternahm den Versuch, Vor- und Nachbereiterinnen und Nachbereiter mit dem veröffentlichten Entscheidungstext zu konfrontieren^[9], Florian Meinel trieb die Historisierung des Bundesverfassungsgerichts voran, indem er eine Publikation vorlegte, in der verschiedene Autoren tiefgründige Urteilsanalysen ausgewählter Entscheidungen der ersten Jahrzehnte betrieben^[10].

Der seinerzeit noch amtierende Verfassungsrichter Johannes Masing gewährte Einblick in die innere Verfasstheit des Bundesverfassungsgerichts, indem er die unterschiedlichen Verfahrensweisen der beiden Senate und der insgesamt sechs Kammern des Gerichts vorstellte^[11]. Roman Kaiser sezierte das Mehrheitsprinzip in der Judikative philosophisch sowie entscheidungstheoretisch^[12] und vertiefte dabei die (grundlegende) Untersuchung von Wolfgang Ernst, die in weit ausholender historischer Darstellung das Problem der justizförmigen Entscheidung(sfindung) in mehrköpfig besetzten Spruchkörpern von der Antike bis in die Jetzt-Zeit behandelt hatte^[13].

Das 2022 veröffentlichte Werk von Gertrude Lübbe-Wolff hat einen neuen Standard unseres Wissens über die Black Box der Entscheidungsproduktion gesetzt^[14]. Der Titel kennzeichnet das Programm der 870 Seiten starken Untersuchung. Beim Vergleich unterschiedlicher Verfassungsgerichte drängt sich die zentrale Bedeutung des Verfahrens auf, in dem die Meinung der einzelnen Richterinnen und Richter zu einer Entscheidung des Gerichts verarbeitet werden und insbesondere die zentrale Bedeutung der gemeinsamen ‚Beratung‘^[15]. Eingangs des ersten Hauptteils stellt die Verfasserin kontrastierend die Prozeduren innergerichtlicher Kommunikation als Seratim-Kultur am Beispiel des US-amerikanischen Supreme Court und als per curiam - Kultur des deutschen Bundesverfassungsgerichts vor^[16], nicht ohne die zugrunde liegenden historischen Systemunterschiede der common Law-Gerichtsbarkeit des anglo-amerikanischen Rechtskreises gegenüber der zentral-europäischen Form der Entscheidungsproduktion des civil Law durch eine Richter-Bank als Spruchkörper herauszuarbeiten^[17]. Während in Gerichten, die der Seratim-Tradition verpflichtet sind, die Richter eines Spruchkörpers einzeln, oft ohne jede vorherige Beratung, ihr Votum abgeben und dabei nur für das Entscheidungs-Ergebnis, nicht hingegen für die Entscheidungs-Gründe, eine im Regelfall überhälftige Mehrheit der abgegebenen Stimmen erreichen müssen^[18] (18), ist in den Gerichten des per curiam-Rechtskreises typischerweise eine überhälftige Mehrheit für Ergebnis und Begründung notwendig^[19]. Der zentralen Rolle des Begründungserfordernisses widmet die Autorin im ersten Hauptteil zwei Unterkapitel^[20] sowie ein sehr ausführliches Kapitel des zweiten Hauptteils^[21].

Auf dem europäischen Kontinent hat sich die Pflicht zur Begründung der richterlichen Entscheidung ab Ende des 18. und im Verlauf des 19. Jahrhunderts in breiter Front durchgesetzt und gilt im Grundsatz heute als rechtsstaatliche Norm^[22]. Ausführlich behandelt Lübbe-Wolff die Probleme begründungspflichtiger Mehrheitsfindung und bespricht Komplexitätsanforderungen, das Berichterstattervotum als Grundlage der Mehrheitsfindung in Begründungsfragen, das System der Mehrheitsfindung als Schritt-für-Schritt-Abstimmung stante concluso, das Problem divergierender Mehrheiten und dessen Lösungsstrategien^[23].

Der zweite Hauptteil befasst sich mit den institutionellen Rahmenbedingungen, die für die Verfasserin (1) in der Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter und des Gerichts, (2) in der Größe und Stabilität des Spruchkörpers, (3) in der Rollendifferenzierung (Präsidentin bzw. Präsident, Berichterstattung, Senioritätsrang, Kollegialität), (4) in der Funktion der Wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und schließlich (5) in den Räumlichkeiten und der technischen Ausstattung bestehen^[24].

Die Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter identifiziert Lübbe-Wolff als die zentrale Voraussetzung verfassungsgerichtlichen Entscheidens. „In dem Maße, in dem sie fehlt, werden Beratungen, die ihren Sinn erfüllen, unmöglich“^[25]. Ihre Ausführungen beginnen mit der Erörterung „politischer“ versus „apolitischer“ Auswahl der Richterinnen und Richter^[26] und thematisieren deren Auswahl durch Legislative und Spitzenorgane der Exekutive sowie den Einfluss der Parteien^[27]. Dabei kann sie keinen funktionellen Belang erkennen, der einer dichten Legitimation durch die Auswahlentscheidungen gewählter Verfassungsorgane prinzipiell entgegenstünde: „Die richterliche Unabhängigkeit wird in wesentlichen Funktionen – als Voraussetzung unparteilichen Entscheidens und der dazu gehörigen, nicht durch sachfremde Gesichtspunkte gestärkten Offenheit für den kollegialen Meinungsbildungsprozess in der Beratung – durch einen politischen Modus der Richterauswahl in keiner Weise beeinträchtigt“^[28].

Den politikwissenschaftlichen Untersuchungen, die statistische Zusammenhänge zwischen politischen Nominationshintergründen und resultierenden Abstimmungsergebnissen bei Entscheidungen konstatierten, hält sie den methodischen Einwand entgegen, dass damit weder das Problem klar identifiziert noch ein entlastungsbedürftiges Geheimnis aufgedeckt werde. Dass Einstellungen der Richterinnen und Richter nicht ohne Einflüsse auf die Rechtsprechung sind, „ist trivial“^[29]. Damit sich in einem Verfassungsgericht keine über längere Zeit stabile personelle Mehrheiten zugunsten einer bestimmten politischen Meinung bilden können, lobt die Verfasserin institutionelle Vorkehrungen, die diesem Prozess entgegenwirken können, und hebt besonders zwei hervor: begrenzte Amtsdauer und hohe Mehrheitsanforderungen an die Wahl. Beides sind Vorkehrungen, die sie beim Bundesverfassungsgericht als vorhanden ansieht, nicht jedoch beim US-amerikanischen Supreme Court^[30]. Sie empfiehlt „Entpolitiserungs“-Mechanismen wie die Vermeidung großer Besetzungsschübe, Stabilisierung von Proporzkonventionen, Verbote einer Parteimitgliedschaft von Verfassungsrichterinnen und -richter, Transparenz der Auswahlverfahren sowie öffentliche Anhörungen von Kandidatinnen und Kandidaten^[31], für die sie eine große Menge an Beispielen aus vielen Ländern anführen kann.

Im Folgenden konzentriere ich mich auf die Lübbe-Wolff’sche Darstellung der Aufgaben von richterlichen Berichterstatterinnen und -erstattern, da deren Rolle im per-curiam-Modell von zentraler Bedeutung ist^[32]. In der politikwissenschaftlichen Literatur wurde den Bericht Erstattenden des jeweils zu entscheidenden Falles ein hoher Einfluss auf das Verfahrensergebnis, die endgültige Entscheidung, zugeschrieben^[33]. Lübbe-Wolff relativiert diese Ansicht durch den Hinweis, dass Berichterstatterinnen und -erstattern ihr Votum mit allen Dokumenten und Gutachten, die den Beratungsvorschlag (Entwurf) geprägt haben, den übrigen Mitgliedern des Entscheidungsgremiums (im Senat sieben Rechtsprechenden) zur Verfügung stellen^[34], um damit dem Wissensgefälle entgegenzuwirken. Die wichtigste Aufgabe von Berichterstatterinnen und-erstattern sei, in Senatsverfahren (im Geschäftsjahr 2022 insgesamt 39 Verfahren^[35]) ein ausführliches Votum vorzulegen, auf dessen Grundlage in einer ersten Beratungsrunde über das Ergebnis und die wesentlichen Gründe der zu treffenden Entscheidungen diskutiert werde^[36]. Einen Einfluss von Berichterstatter sieht sie auf jeden Fall darin, dass diese weitgehend oder sogar völlig frei über den Zeitpunkt bestimmen können, an dem sie den zuständigen Spruchkörper mit dem von ihm zu bearbeitenden Fall befassen^[37]. „Der Einfluss des Berichterstatters ist umso größer, je schlechter die Kollegen vorbereitet und je schlechter sie sonstwie gerüstet sind […] Der Berichterstatter gewinnt an Einflussmöglichkeit umso mehr, je komplexer die Materie ist; denn mit der Komplexität der Materie wächst die Wahrscheinlichkeit, dass der eine oder andere […] sich trotz gründlicher Vorbereitung unzureichend gerüstet fühlt, dem Berichterstatter Paroli zu bieten“^[38]. Beratungen können mehrphasig organisiert sein. Beim Bundesverfassungsgericht erfolgen sie in der Regel aufgeteilt in Sachberatung und Leseberatung. Auf Grundlage der Vorlage der Berichterstattung („Votum“) findet die Sachberatung statt. Erst anschließend wird ein Entscheidungsentwurf erstellt, auf dessen Grundlage die Textberatung („Leseberatung“) erfolgt^[39]. Besonders intensiv gestalte sich die Textarbeit, wenn mehrere schriftliche Änderungsvorschläge zum Entscheidungsentwurf in den Beratungsprozess eingebracht würden^[40] und die sachlichen Gegensätze nicht in einer Sitzung einvernehmlich ausgeglichen werden könnten^[41]. Veröffentlichungen von Abstimmungsergebnissen^[42] und das von der Autorin als „Abkühlungsphase“ (besonders bei nur im Aktenumlauf bearbeiteten Kammerentscheidungen) bezeichnete befristete Unterbrechen der Beratung bzw. Bearbeitung^[43] seien taugliche Instrumente, die Beratungskultur des per curiam entscheidenden Gerichts nicht zu beschädigen.

Der vorletzte Abschnitt des zweiten Hauptteils erläutert ausführlich Mehrheitserfordernisse und Abstimmungsweisen. Für Gerichte der kontinentalen per curium-Tradition ist charakteristisch, dass sowohl Entscheidungsergebnisse als auch Entscheidungsgründe von einer überhälftigen Mehrheit der Mitglieder des Spruchkörpers getragen werden müssen. (Im Bundesverfassungsgericht erfordern Entscheidungen der dreiköpfig besetzten Kammern immer ein einstimmiges Ergebnis.) Am leichtesten ließen sich Abstimmungsdivergenzen lösen, wenn die Entscheidungsalternativen in einem Verhältnis von Mehr oder Weniger stünden^[44]. Die am meisten verbreitete Mehrheitsregel für verfassungsgerichtliche Entscheidungen ist das Erfordernis der einfachen Mehrheit. Qualifizierte Mehrheiten seien nur sehr selten vorgeschrieben, besonders häufig für Parteiverbände und Amtsenthebungen für Staatspräsidenten oder Verfassungsrichter^[45]. Der Abschnitt ist rechtsvergleichend angelegt; die oft seitenlangen Fußnoten enthalten unzählige Nachweise zu Abstimmungsmodalität „round about the world“.

Das umfangreiche Buch darf schon jetzt als Klassiker zur Arbeitsweise des Bundesverfassungsgerichts angesehen werden. Nicht nur der institutionelle Teil des Werkes hält jedem Vergleich mit sozialwissenschaftlichen Arbeiten im engeren Sinn Stand. Auch die Ausarbeitung der Arbeitsschritte in der Bearbeitung des Einzelfalls übertrifft die von rechtswissenschaftlich orientierten Autorinnen und Autoren vorgelegten Veröffentlichungen. Unser Wissen über das Wie ist erheblich gewachsen und durch die internationalen Vergleiche mit der Arbeitsweise von 88 nationalen Verfassungsgerichten sowie 6 transnationalen Gerichten deutlich gesteigert. Von den Black Box - Entscheidungen des deutschen Verfassungsgerichts“ bleibt angesichts der 60-jährigen Sperrfirst eigentlich nur die Frage nach dem Wer, also nach dem Entscheidungsverhalten der einzelnen Verfassungsrichter übrig.

Anmerkungen

^[1] Wolfgang Böhme (Hrsg): Weltanschauliche Hintergründe in der Rechtsprechung, C.F. Müller 1968.
^[2] Josef Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Athenäum Fischer 1972.
^[3] Uwe Kranenpohl, Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses, Springer VS 2010.
^[4] Anselm Doering-Manteuffel/Bernd Greiner/Oliver Lepsius, Der Brokdorf-Beschluss, Tübingen 2015.
^[5] Josef Forschepoth, Verfassungswidrig, Vandenhoeck und Ruprecht 2017 [2021II]. Die dreibändige
   Dokumentation von Gerd Pfeiffer/Hans-Georg Stickert (Hrsg.): Der KPD- Prozess, C.F. Müller
   1957-1959, und die Untersuchung von Alexander von Brünneck, Politische Justiz gegen
   Kommunisten in der Bundesrepublik 1949-1968, Suhrkamp 1978, sind als frühe „Klassiker“ zu
   nennen.
^[6] Martin Will, Ephorale Verfassung. Tübingen 2017.
^[7].Thomas Darnstaedt, Verschlusssache Karlsruhe, München 2018 [2020^II].
^[8] Thomas Henne/Arne Riedlinger (Hrsg.): Das Lüth-Urteil aus (rechts)historischer Sicht, Berliner Wissenschafts-Verlag 2005.
^[9] Dieter Grimm (Hrsg.): Vorbereiter – Nachbereiter? Tübingen 2019.
^[10] Florian Meinel (Hrsg.): Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bonner Republik, Tübingen 2019.
^[11] Johannes Masing, Entscheidung in unterschiedlichen Spruchkörpern, in: M. Jestaedt/H. Suzuki
    (Hrsg.) Verfassungsentwicklung II, Tübingen 2019, Seiten 177-193.
^[12] Roman Kaiser, Das Mehrheitsprinzip in der Judikative, Tübingen 2020.
^[13] Wolfgang Ernst, Rechtserkenntnis durch Richtermehrheiten, Tübingen 2016.
^[14] Gertrude Lübbe-Wolff, Beratungskulturen, Konrad-Adenauer-Stiftung 2022. Im Folgenden zitiert als
    BK 2022.
^[15] BK 2022, A I, S. 15.
^[16] BK 2022, A II, S. 22-42.
^[17] BK 2022, A III, S. 43-48.
^[18] BK 2022, A V 1a, S. 65.
^[19] BK 2022, A V 1b-aa, S. 68.
^[20] BK 2022, A V, 1b-cc und A V 1b-dd, S. 75-111.
^[21] BK 2022, A V, S. 480-669.
^[22] BK 2022, A V 1b-cc, S. 77.
^[23] K3 2022, A V 1b-dd und V 1b-e, S. 88-110. Sie untersucht vier Strategien: (1) Auflösung zugunsten
   des Ergebnisses, (2) Auflösung zugunsten der Gründe, (3) unbestimmter Harmonisierungszwang,
   (4) Verregelungsabstinenz.
^[24] BK 2022 B I-IV, S. 149-479, VII, S. 660-682.
^[25] BK 2022 B I, S. 149.
^[26] BK 2022 B Ia, S. 150-160.
^[27] BK 2022 B I-1b und c, S. 160-169.
^[28] BK 2022 B I 1a, S. 153.
^[29] BK 2022 B I 1a, S. 154; siehe W. Böhme in FN 1.
^[30] BK 2022 B IIa, S. 158 f.
^[31] BK 2022 B IId, S. 169-209.
^[32] BK 2022 B III, S. 374-406.
^[33] BK 2022; Kranenpohl 2010 (FN 3); Uwe Kranenpohl, Interne Einflussfaktoren auf Entscheidungen
   des Bundesverfassungsgerichts, in: R.v. Ooyen/M. Möllers (Hrsg.): Handbuch Bundesverfassungs-
   gericht im politischen System, Springer VS 2015, S. 431- 441.
^[34] BK 2022 B III 2a, S. 380.
^[35] BK 2022 Geschäftsbericht Bundesverfassungsgericht 2022, S. 51.
^[36] BK 2022 B III 2d, S. 389.
^[37] BK 2022 B III 2d-bb, S. 392-396.
^[38] BK 2022 B III d-e, S. 404 f.
^[39] BK 2022 B V b-aa, S. 546 f., S. 554 f.
^[40] BK 2022 B V 5d, S. 576.
^[41] BK 2022 B V 4b-bb, S. 513-531.
^[42] BK 2022 B V 4b-cc, S. 531-535.
^[43] BK 2022 B V 6b-bb, S. 583 f.
^[44] BK 2022 B VI 2, S. 616.
^[45] BK 2022 B VI 4, S. 627.